商标专用权与商标权辨析

 

 

 

 

商标权、专利权、著作权同属知识产权，与《专利法》、《著作权法》采用的专利权、著作权的概念不同，我国《商标法》一直没有采用“商标权”这一概念，而采用了“商标专用权”概念。第三次商标法修改曾拟对此进行修正，终因考虑到“商标专用权”概念在实践中基本上将其等同于“商标权”，并无实质性分歧而放弃，但商标权与商标专用权是可以等同还是应当区分，不容回避。

 

与“商标专用权”有关的术语

 

2013 年《商标法》在立法术语上使用了“商标专用权”、“注册商标专用权”和“注册商标的专用权”等三种与商标权相关的术语。其中，使用“注册商标的专用权”1处^[1] ，“商标专用权”11 处^[2] ，“注册商标专用权”（含注册商标专用权人）22 处^[3] ，立法者缘何作此种区分，不得而知。我国《商标法》实行注册原则，即第4条规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”，第3条第一款明确规定“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。因此，商标专用权即注册商标专用权，不言自明，故立法上至少应该统一于商标专用权，而无需加“注册”二字。现行《商标法》使用三种术语，至少有两大弊端：

 

1. 使用混乱。三种术语含义一致，本无需区分。在第七章“注册商标专用权的保护”中就出现了三种术语，更有甚者在同一条中就出现了两种提法。例如，第57 条第一款表述为“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”，“款”之下的“项”用语依理应当统一，“项”服从“款”，但其中第（三）、（七）项使用的是“注册商标专用权”，而第（六）项使用的是“商标专用权”。第60 条第一款、第二款使用的是“注册商标专用权”，第三款则使用了“商标专用权”。受此影响，《商标法》对“商标权人”的表述也颇不一致，如第63 条使用的是“权利人”，第64 条使用的是“注册商标专用权人”，第65 条使用的是“商标注册人或者利害关系人”。凡此种种，徒生混乱。

 

2. 逻辑缺失。《商标法》第56 条明确规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第57 条规定了七种侵权行为，其中第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，可以视为对第56 条所规定的注册商标专用权的侵犯。但是该条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，本规定的行为具体分为三种情形，即在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与商标注册人所注册商标相同的商标、在类似商品上使用与注册商标近似的商标。这三种情形都没有使用商标注册人经商标局“核准注册的商标和核定使用的商品”，故不属于对商标专用权的侵犯。

 

商标专用权的概念

 

商标专用权，即注册商标专有使用权，是指注册人享有的使用注册商标的权利。根据《商标法》第56 条的规定，可从商标（符号）和商品两个方面理解商标使用权的范围。

 

1. 核准注册的“商标”（符号）

商标是区分商品来源的符号。前引条文中“核准注册的商标”实际上是指核准注册的符号即商标图样。商标图样以《商标注册证》上的登载为准。商标局的实质审查以《商标注册申请书》中的“商标图样”为基础，有关该商标申请是否与在先商标相冲突，是否会造成消费者混淆的判断即以该“商标图样”为准，商标局核准的只是该“商标图样”。因此，核准注册之后，商标权人只能使用该商标图样，不得自行改变。根据我国《商标法》第24 条规定，如果需要改变商标图样的，商标注册人应当重新提出注册申请。《商标法》第49 条则规定了自行改变注册商标的法律后果，即商标注册人在实际使用注册商标的过程中自行改变商标图样的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。此外，如果商标注册人自行改变商标图样，以致与他人注册商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的，则构成对他人商标权的侵害，依法承担相应的法律责任。

 

2. 核定使用的商品

商标为“标”，商品为“本”，脱离了商品，就无所谓商标。注册商标使用权必然是指在特定商品上使用商标的权利，所谓特定商品即商标局核定使用的商品。商标注册人只能在核定使用的商品上使用注册商标，不得自行扩大使用商品的范围。根据我国《商标法》第23 条规定，商标注册人如果需要在核定使用范围之外的商品上，就该商标图样取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。商标注册人自行扩大注册商标核定使用商品的范围，并使用注册商标标记的，构成冒充注册商标。但商标注册人将其注册商标作为未注册商标使用在核定商品以外的其他商品上，则不需要提出注册申请。此外，如果商标注册人自行扩大核定使用商品的范围，以致与他人注册商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的，则构成对他人商标权的侵害，应依法承担相应的法律责任。

 

如果将第56 条规定理解为商标权人享有的专有使用权更为恰当，第57 条规定的注册商标专用权或者商标专用权一词，则远远超出了商标权人所享有的专有使用权的范畴，^[4] 而是商标权。第57 条所规定的侵权行为既包括对商标专用权的侵害，也包括是对商标权中禁止权（禁止他人使用的权利）的侵害。

 

商标权的概念

 

商标权在本质上为私权，属于民事权利，应从商标权作为民事权利的角度理解其概念。知识产权法学界关于商标权的定义有三种：（1）着重于所有人对商标的使用和排他性，如“商标专用权，就是指注册商标所有人有权使用其注册商标，而具有排他性的法律权利”[5] 。（2）着重于商标权的所有权性，如“商标专用权是指注册商标所有人对其依法注册的商标享有的独占、使用和处置的权利”[6] ；“商标权类同于所有权，包括对注册商标的占有、使用、收益和处分的权利”[7] 。（3）着重于商标权人对商标的独占使用和排除他人使用，如“商标权是一种产权，商标权人可以在指定商品上独占地使用该商标，排除别人在该指定商品上使用该商标”[8] 。

 

从上述定义不难发现，商标权人对其商标可以行使的权利包括支配、使用、收益、排除他人干涉，在内容上与民法上的物权相当。因此，比照《物权法》关于物权的定义“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，可将商标权界定为，是指注册人享有的直接支配注册商标并排除他人干涉的权利。其中的支配包括占有、使用和处分（含转让、注销等）注册商标，排除他人干涉包括禁止他人使用与其注册商标相同或者近似的商标。与物的所有权的使用权和禁止权均以特定物为限，且权利效力范围一致不同，商标权的使用权和禁止权虽然也以特定注册商标为限，但其权利效力范围并不完全相同，表现为禁止权的范围大于使用权的范围。

 

禁止权，是指商标权人禁止他人使用特定商标的权利。禁止权是商标权排他效力的具体体现，属商标权的消极效力，包括确权和侵权两个方面，一是排除他人注册与其注册商标相同或近似商标的权利，通过异议、无效宣告行政程序解决；二是禁止他人使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，通过侵权民事程序解决。《与贸易有关的知识产权协议》第16 条明确地从正面规定了商标权的禁止权，即商标权人拥有禁止任何第三人未经其许可在相同或类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。我国《商标法》则从不得注册的相对理由和侵害商标权的角度规定了商标权的禁止权，即根据《商标法》第30 条和第57 条第（一）、（二）项的规定。据此，商标权之禁止权的范围不限于相同商标和相同商品，而是扩展至近似商标和同一种或者类似商品，具体包括：1、禁止他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；2、禁止他人在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标；3、禁止他人在类似商品上使用与其注册商标相同的商标；4、禁止他人在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标。

 

综上，商标权包括使用权和禁止权，使用权是商标权人享有的法定独占使用的权利，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。禁止权是禁止他人侵害其商标的权利，其范围及于相同商标之外的近似商标和相同商品之外的类似商品。此外，商标权还包括处分注册商标如转让、注销等权利，侵害商标权不仅包括侵害《商标法》第56 条规定的“商标专用权”，还包括对商标权之禁止权的侵害。因此，不能将商标专用权等同于商标权。《商标法》除第56 条中可以使用“商标专用权”概念及其定义外，其他涉及“商标专用权”、“注册商标专用权”的条款宜统一称为“商标权”。

 

商标专用权与商标权区分的意义

 

1. 许可使用权以专用权为限

商标注册人可以自己使用，也可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。但自己使用和许可他人使用都限于专有使用权，即核定注册的商标和核定使用的商品。实践中出现的超范围“许可”，即允许他人在同一种或者类似商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同商标，本质上是对禁止权的放弃，而非行使许可使用权。而且，商标专用权范围内的许可通常不会引发纠纷，但超范围“许可”可能与他人注册商标发生冲突。

 

法国拉科斯特衬衫股份有限公司（以下称法国鳄鱼公司）和香港鳄鱼恤有限公司（以下称香港鳄鱼公司）就双方商标纠纷达成和解协议，香港鳄鱼公司认可法国鳄鱼公司的“图形商标”（图1），法国鳄鱼公司放弃所有针对香港鳄鱼公司的诉讼请求，并“独占许可”香港鳄鱼公司注册和使用新的商标图形（图2、图3）。^[9] 香港鳄鱼公司的新商标与法国鳄鱼公司经核准注册的商标并不相同，故不在法国鳄鱼公司在先注册商标的专用权范围之内，但在其禁止权之列。因此，法国鳄鱼公司“独占许可”香港鳄鱼公司注册和使用该商标，实际上并非在其专用权范围内的许可，而是对禁止权的放弃。仅就许可注册而言，相当于为香港鳄鱼公司申请注册该两商标出具了同意书。但两商标能否获准注册，还取决于是否与他人在先注册或者初步审定的商标相冲突，是否容易引起消费者混淆。

 

以香港鳄鱼公司在第25 类申请注册的第3800548 号商标（图2，指定颜色）为例，该商标经商标评审委员会驳回复审准予初步审定后，新加坡卡帝乐鳄鱼私人有限公司（以下称新加坡鳄鱼公司）提出异议，商标局认为该商标与新加坡鳄鱼公司的在先商标“东方鳄鱼及图”（图4）构成近似，裁定不予注册。香港鳄鱼公司提出异议复审，商标评审委员会认为未构成近似，裁定准予注册。^[10]

 

2. 以商标许可使用费确定赔偿数额的适用

《商标法》第43 条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”；第63 条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。如果严格理解此处的“商标许可使用费”，当指商标专用权内的许可，即商标注册人许可他人使用其注册商标所应收取的费用。

 

侵害商标权的行为不限于未经许可使用他人注册商标，更多的是《商标法》第57 条第（二）项规定的行为，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，此类行为侵害的不是注册商标的“专用权”，而是“禁止权”。侵害注册商标禁止权的行为因造成消费者混淆会导致商标注册人受到损失，或者侵害人因借用他人注册商标声誉推销自己产品而获得利益，故应承担损害赔偿责任。而且，此类行为本质上是进入了他人商标权的范围，应征得商标注册人许可并支付费用。因此，对《商标法》第63 条中的“商标许可使用费”应作宽泛解释，既包括商标专用权的许可使用费，也包括放弃商标禁止权的许可费，两者共同构成商标权许可费。

 

3. 商标权维持以行使专用权为限

商标的价值和生命在于使用，囤积或者闲置注册商标，是对商标资源的浪费，为清理闲置商标，鼓励商标使用，在商标法上设立注册商标无正当理由未使用可予撤销的制度，乃各国立法通例，未使用年限有三年或者五年。根据我国《商标法》第49 条第二款的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

 

商标权包括使用权（专用权）和禁止权，专用权是商标权人享有的法定独占使用的权利，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标权的维持要求商标经过真实、公开、有效的使用，而注册商标使用范围应以其专用权为限，即在核定使用的商品上使用经核准注册的商标图样，故商标权的维持应以注册人实际行使专用权为限。实践中，常出现注册人实际使用的商标图样与核准注册商标图样不一致、实际使用商品与核定使用商品不相同但属于类似商品等情形，可以称之为在禁止权范围内使用了“注册商标”。

 

（1）改变商标图样。根据《商标法》第49 条第一款的规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标（图样）的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。据此，自行改变注册商标图样是《商标法》禁止的行为，在逻辑上从事商标法所禁止的行为，自不能产生维持商标权的法律后果。但是，鉴于三年不使用撤销制度的立法目的在于清理闲置商标，鼓励商标使用，而不是规范商标使用行为，故对改变商标图样这一不规范的商标使用行为应区别对待，应以是否改变注册商标的显著特征为标准。对未改变商标显著特征的，可以视为使用，予以维持；对改变了显著特征的，予以撤销。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

 

（2）超出商品范围。商标专用权决定了商标使用商品的范围应以“核定使用的商品”为限，对于使用商品虽然超出核定商品，但与核定商品属于类似商品者，对此是否可以视为注册商标的使用，存在不同意见。一种观点认为，商标权为私权，企业在市场经营活动中使用商标在客观上有多种形式，只要商标所有人有真实的商标使用意图，并且存在实际使用的事实，即使实际使用商品与注册核定商品不完全相同但属于类似商品等情况，都应当认为该商标在市场上未死亡，虽然该种使用存在某种程度上的瑕疵，但该注册商标应当维持注册，不予撤销。^[11] 另一种观点认为，此种使用实际上是未注册商标的使用，消费者不会将其使用商品与注册商标相联系，不能发挥商标的功能和作用，不能推定为构成对注册商标的使用。^[12] 换言之，仅在与核定使用的商品或者服务相类似的商品或者服务上使用，不能视为注册商标的使用。^[13] 本文亦认为，超出核定使用商品范围的使用在性质上属于使用未注册商标，使用未注册商标自不能产生维持注册商标效力的法律后果。

 

4. “商标权之禁止权的扩张”——驰名商标保护的制度设计

2001 年《商标法》第十三条只赋予驰名商标所有人禁止他人使用的权利，^[14] 而未赋予侵权损害赔偿请求权，确有不足之处。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００２〕３２号）第1条对此进行了弥补，根据该条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第52 条第（五）项^[15] 规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。据此，已经注册的驰名商标所有人可以享有损害赔偿请求权。

依据我国2013 年《商标法》第五十六条^[16] 规定和商标权原理，“驰名的注册商标”的专用权与非驰名的注册商标本无不同，即“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，上述司法解释所规定的“将他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用”的行为，并不构成对驰名商标专用权的侵害，而是侵害其不确定的禁止权。注册商标禁止权的范围包括专用权以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。注册商标构成驰名商标时，禁止权就会适度扩张。

驰名商标的特殊性在于其具有高知名度，在于其附着的良好声誉，在于其对消费者更具吸引力，在不相同或者不相类似的商品上使用与之相同或者近似的商标，仍可能误导公众或者造成其他损害，因此需要给予扩大保护，但在制度设计上是将其纳入侵害商标权的范畴，还是应单设条款，值得研究。本文认为，商标权保护以预先确定商标权的范围为前提，如果将驰名商标的特殊保护纳入商标权的范畴，就要求预先确定驰名商标的权利范围，并经公示方有公信力，使得其他在后商标使用人能够预先避免进入该范围。

 

注册商标权的禁止权以相同或者近似商标和同一种或者类似商品为限，驰名商标能够预先确定的禁止权范围也无异于非驰名商标。基于商标驰名而扩大的保护范围是其禁止权的扩张，这取决于个案判定，具有不确定性，也无法预先确定。因此，不宜将驰名的注册商标禁止权的扩张保护纳入商标权范围。此外，上述《司法解释》只规定了侵害驰名的注册商标的损害赔偿责任，未规定侵害驰名的未注册商标的损害赔偿责任。但是，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。据此，驰名的未注册商标可以被认定为特有的名称、包装、装潢，从而依据《反不正当竞争法》获得损害赔偿。因此，可依据反不正当竞争法的一般原理进行制度设计，在侵害商标权行为之外，单设条款规定侵害驰名商标持有人（注册人或者使用人）利益的损害赔偿责任。

 

注释：

[1] 《商标法》第56 条。

[2]《商标法》第1条、第3条第一款、第4条第一款、第5条、第23 条、第36 条第二款、第42 条第四款、第57 条第（六）项、第60 条第三款、第63 条第一款（2处）。

[3]《商标法》第7章标题、第47 条第一款、第55 条第二款、第57 条第一款和第（三）（七）项、第59 条第一至三款（3处）、第60 条第一款和第二款、第61 条第一款、第62 条第一款及其第（一）（三）（四）项、第64 条（5处）、第65 条。

[4]刘春田：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014 年版，第258 页。

[5]吴汉东：《知识产权法新论》，湖北人民出版社1995年版，第341 页。

[6]国家工商行政管理总局编著：《商标注册与管理》，中国工商出版社2012 年版，第256 页。

[7]刘春田：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014 年版，第258 页。

[8][ 日]纹谷畅男：《商标法50 讲》（魏启学译），法律出版社1987 年版，第16 页。

[9]陈辉：《法国香港“鳄鱼”和解求共赢》，载《中华商标》2003 年第10 期。

[10]商标评审委员会：商评字[2015] 第0000024161 号关于第3800548 号“鳄鱼恤CROCODILE SINCE1952 及图”商标异议复审裁定书。

[11]应苏楚：《商评委召开专家咨询会》，载《中华商标》2006年第12 期。

[12]周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第455 页。

[13]陈锦川：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第419 页。

[14]2013 年《商标法》第十三条仍延续了2001 年《商标法》的规定，未作修改。

[15]2013 年《商标法》第57 条第（七）项。

[16]2001 年《商标法》第51 条。

来源：《中华商标》杂志2015年第4期

作者：中华商标协会副秘书长 汪泽